“6·18”电商年中促销活动刚刚落幕不到一周，苏宁易购通过2019年6月23日发布的一份公告披露计划以48亿人民币收购家乐福中国业务80%股权的消息。一时间，各大媒体对并购争相报道，但忽略了苏宁易购还在公告中提到：“本次交易尚需通过国家市场监督管理总局的经营者集中反垄断审查。……如因苏宁国际原因或反垄断审批未能通过而导致交易未能交割，则苏宁国际需要支付分手费。”那么，这场并购究竟是否能够通过国家市场监督管理总局的经营者集中反垄断审查呢？这或许可以通过梳理以往的相关案件看出一些端倪。
■国美收购永乐
早在我国《反垄断法》生效之前的2006年，分列中国家电零售业第一和第三位的国美和永乐，就通过合并组建了中国最大的家电连锁阵营。该并购曾引起业界对家电流通环节被垄断的担忧。由于2003年4月12日起实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》执法不透明，在海外设立的国美电器的这项并购在商务部条法司审查时面临着不确定性。当时，国美创始人黄光裕为促成这项并购，不惜行贿商务部条法司巡视员郭京毅。该项并购获批后，伴随黄光裕因经济犯罪被查，郭京毅受贿案也随之东窗事发。时至今日，商务部条法司也没能公开国美收购永乐的审查决定，无法作为后续大型零售企业的并购审查的参考。
■沃尔玛收购一号店案
伴随我国电商行业依托快递运费低廉的优势迅猛发展，传统零售业在2011年前后相继放缓在华业务扩张的节奏。由于国内对外资投资电信增值业务有准入限制，所以除了像阿里巴巴、京东、1号店等在海外避税港设立的外资企业，通过协议控制国内实体（即所谓的VIE架构）来开展电商业务外，沃尔玛、家乐福、麦德龙等外资零售企业都无法直接开展电商平台业务。于是，试图收购京东控制权失败的沃尔玛转而启动了对1号店的收购。此举也自然会联想为变向规避相关外资准入政策。
2012年8月14日，负责审查并购等经营者集中案件反垄断审查的商务部反垄断局，在“征求了相关政府部门、行业协会和相关企业的意见，了解了相关市场界定、行业特征及未来发展趋势等方面信息”后，最终决定为批准这项并购附加限制条件，要求：1号店“不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务”，沃尔玛公司不得通过VIE架构从事目前由上海益实多电子商务有限公司（益实多）运营的增值电信业务。该审查决定既与当时的外资准入政策“不谋而合”，客观上也为2014年才赴美上市的阿里巴巴、京东借助上市融资来发展线上线下融合提供了缓冲期（参见笔者： 《京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查》，2016年6月23日，澎湃新闻）。
得益于2008年8月1日生效的《反垄断法》对经营者集中反垄断审查透明度的明文规定，这一附条件批准的案件可以和被禁止的经营者集中案件一样公布审查决定全文，使外界了解商务部限制沃尔玛收购1号店的理由，从而为苏宁易购收购沃尔玛提供一个参考。
例如，这份《关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定的公告》指出：“沃尔玛公司在中国实体零售市场具备成熟的仓储配送系统、广泛的供货渠道和较高的品牌知名度。交易完成后，沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至益实多1号店的网上零售业务。集中产生的综合效应将实质性增强并购后实体在网上零售行业的竞争实力。为此，商务部对本案可能涉及的中国增值电信业务市场进行了延伸调查。调查结果表明，并购后实体如通过益实多1号店进入增值电信业务市场，将有能力依托现有实体零售市场与网上零售业务的综合竞争优势迅速扩展业务，在增值电信业务市场取得优势地位，实质性增强其对网络平台用户的议价权，从而在中国增值电信业务市场可能具有排除或限制竞争效果。”
相比之下，家乐福在中国市场的仓储配送系统、供货渠道与品牌知名度等都与沃尔玛不相上下，而苏宁易购自身也在线下零售业，尤其是在家电零售市场，有着很强的综合实力，在线零售市场份额也仅次于天猫、京东。如果直接套用商务部2012年对沃尔玛收购1号店的分析思路，那么苏宁易购收购家乐福难免也要附加限制条件。
但是，值得一提的是，为贯彻落实2013年11月十八届三中全会精神，工信部于2015年6月19日作出《关于放开在线数据处理与交易处理业务经营类电子商务外资股比限制的通告》，客观上为沃尔玛借助1号店，和阿里巴巴、京东等VIE架构电商平台一样开展增值电信业务扫清了政策障碍。于是，商务部于2016年5月30日解除了对沃尔玛控制1号店限制性条件。对此，商务部《2016年第23号关于解除沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件的公告》的解释是：“在2012年之前，1号店在超市品类的电商领域发展速度较快；在公告（即2012年商务部为沃尔玛控制1号店设置限制性条件的公告）实施期间，1号店的优势逐渐消失，销售额增长趋势逐渐放缓。第三方机构的统计数据显示，在公告实施期间，当事方控制的1号店业务市场份额无实质增长，其发展速度落后于主要竞争者。”
可见，如果苏宁易购收购家乐福中国业务也被附加限制条件批准，也只有当其在线业务发展速度明显落后于主要竞争者时，才可能被取消限制条件，真正实现线下与线上的融合，使家乐福在中国市场的5000万会员成为苏宁易购加速发展的跳板。果真如此，苏宁易购是否还会收购负债138亿的家乐福中国业务呢？
华润万家收购乐购与新华都收购云南白药股权案
其实，2014年央企华润集团麾下的华润万家收购英国零售业巨头乐购在华业务可以为零售业大型并购提供更好的参考。但是，由于《反垄断法》未明文要求执法机构公开无条件批准经营者集中案件审查决定全文，所以截至2019年6月16日，商务部反垄断局对华润万家收购乐购案，和其他以内资企业并购为主的2570个无条件批准案件一样，都没有披露的审查细节。外界无法判断这些案件与全部涉及外资并购的40个附条件批准和2个禁止实施的经营者集中案件是否适用了同样的执法尺度（相关讨论参见笔者： 《反垄断十年十难（中）》，2018年9月11日，澎湃新闻）。
不过，从2014年9月起，商务部反垄断局开始对经营者集中简易案件进行公示，接受社会监督。这使外界得以了解各行业的相关市场大致如何界定，涉案企业申报的市场份额是否与实际相符。
例如，2017年1月25日，商务部反垄断局官网披露了新华都实业集团股份有限公司收购云南白药控股有限公司股权案的公示材料。其中，新华都在福建各地零售业的市场份额就是按其在各县、市辖区零售业份额来计算的。最终该项申报于2017年2月21日无条件获批。由此可以推测，在商务部反垄断局看来，零售业的相关地域市场不再像2012年审查沃尔玛收购1号店那样被笼统地认定为全国市场，而是会具体细化到县、市辖区，甚至可能是以特定距离为半径的商圈。
在2018年4月商务部反垄断局并入国家市场监督管理总局后，如果前述相关市场界定的思路被延续，那么同样在线下有着大量门店的苏宁易购和家乐福很可能也会按照县、市辖区、或者商圈来界定相关市场，评估并购后对相关市场竞争环境的影响。这样一来则很可能会增加苏宁易购收购家乐福中国案的反垄断审查周期。
阿里巴巴收购银泰与苏宁易购收购万达百货
值得一提的是，2017年打响“新零售”第一枪的阿里巴巴收购银泰集团案至今没有依据《反垄断法》申报，也没被反垄断执法者公开立案调查，并依据《反垄断法》处罚上限50万元罚款。可见，对阿里巴巴而言，依法进行经营者集中反垄断申报，仍存在某些障碍或顾虑。
2018年11月15日在国新办记者招待会上，当记者就三年仍未能查结的滴滴收购优步中国案提问时，国家市场监管总局反垄断局局长吴振国曾表示：“正在研究互联网竞争规律和特点，全面分析评估该交易对市场竞争和行业发展的影响，严厉查处损害消费者权利的垄断行为。”可见，历经二十年立法酝酿和十年反垄断执法实践，反垄断局在互联网经济适用《反垄断法》的问题上仍举棋不定。
但是，2019年1月31日，腾讯携手其投资的永辉与香港商业巨子李嘉诚旗下的零售品牌百佳（中国）设立合营企业案，获得国家市场监督管理总局反垄断局无条件批准。这表明：中国互联网企业参与的并购，同样需要依据《反垄断法》申报，而且并不会因为竞争对手的杯葛而搁浅，尤其是在阿里系蚂蚁金服自身也与李嘉诚旗下的长和组成合资公司开拓电子支付服务的背景下。
2019年4月2日，同样涉及线上与线下零售业务整合的苏宁易购收购万达百货案被国家市场监管总局无条件批准。这或许表明，在互联网经济适用《反垄断法》问题上，国家市场监管总局反垄断局已经实现了过去十年里都没能实现的突破性研究成果。
国美们的担忧
但是，苏宁易购收购家乐福的反垄断审查，仍未必一帆风顺。因为，苏宁的竞争对手国美很可能会担忧该并购实现后，国美从2018年11月起与家乐福在国内近200多家门店合作开展的“店中店”运营模式会受到影响。
而上述担忧，本质上与长期困扰国内电商经济的“二选一”一样，都涉及平台企业的限制竞争行为。实际上，2019年1月1日生效的《电子商务法》已经禁止了这类行为。但至今还没有执法机构适用该法查处过电商平台与入驻商户的这类排他协议，也没有反垄断执法机构查处电商平台限制入驻商户仅在其平台上经营，或者必须在其平台上给出最低报价的行为。
虽然，从2015年京东举报阿里巴巴“二选一”涉嫌违反《反垄断法》以来，一直有不少学者仍旧倡导执法者“审慎包容”，对中国大型互联网企业不要适用《反垄断法》，“让子弹再飞一会”。但是，伴随阿里巴巴、腾讯，以及两者参股的苏宁易购和京东纷纷收购线下零售企业，上游制造企业必然会希望能够入驻多家电商平台和线下零售体系，避免被一家平台“吃定”。腾讯投资的拼多多等新兴平台和唯品会、国美电器等垂直电商，也自然希望反垄断执法机构能够维持市场的开放性。
在电商行业的“反垄断执法需求”面前，苏宁易购与家乐福的“联姻”很可能将像至今悬而未决的滴滴收购优步中国案一样，成为考验我国反垄断执法的又一块“试金石”。
（作者刘旭为同济大学法学院知识产权与竞争法研究所兼职研究员）